[5]学者针对风险领域提出了 预防胜于后悔（better safe than sorry）的风险预防原则（Precautionary principle），该原则是指在没有科学证据证明人类的行为确实会发生环境损害的情况下，要求国家和社会采取预防措施以防止可能损害的发生 [6]，即希图采取预防措施以将风险扼杀于摇篮之中。

（3）权利保障的机制基础。--集会、结社、游行、示威自由的权利。

【注释】[1]冯一文：《中国囚犯人权保障研究》，徐显明编：《人权研究（第6）卷》，山东：山东人民出版社，1997年，第415页。没有监狱，就没有囚犯。理论界对囚犯权利的争议，比较集中的是三项：1、婚姻权。广义的权利保障，包括权利救济。救济程序的级别可以设定为：监狱长（监狱长在囚犯权利受到侵害时，代表囚犯的利益）、监狱、上级监狱管理机关、权力机关派出专职的监督员，直至最终诉诸司法程序。

这里的文明，不仅仅是传统意义上的惩罚、威慑，更重要的是对于囚犯这个不文明的群体施以文明的影响，使之回到文明社会的全体之中。[11]囚犯特别享有的权利，鲁加仑、吴宗宪分别对此做了比较完整的梳理。被告在Atlanta Constitu-tion报纸以原告肖像刊登广告表示原告因购买被告保险公司的保险而获保障。

2．人格权上财产利益的保护（1)问题说明人格权（如身体、健康、名誉）受侵害时，被害人就所生的财产损失（如住院支出医疗费用，或被解聘收入减少），得请求损害赔偿，此系就人格权受侵害的法律效果言。人格权上财产利益的保护早已成为比较法上重要研究课题，[7]以下拟就美国法及德国法作出简要的介绍，应先说明的有二点：(1)之所以选择美国法及德国法，其主要理由系此二个具代表性的国家对人格权上财产利益的保护有最深入的理论构成及丰富的案例，影响及于其他国家法律的发展。[68] BVerGE 34,269-Soraya; BverGE 34,269-Mephisto. [69]"司法院"释字第604号解释。未为指定时，得类推适用法律所定与死者被毁谤污蔑具有感情关联的近亲属（参照《艺术著作权法》第22条）。

Seemann,Promtnenz als Eignetuin,Baden-Ba-den,1996 , S. 61ff; Gatting, PersOnlichkeitsrechte als Vermogens-rechte, Tubingen ,1995 , S. 168ffo [64]Claus,Postmortaler Personlichkeitsschutz im Zeichen allgemeiner Kommerzialisierung,Ba-den-Baden,2004，Fischer, Die Entwicklung des postmortalen Personlichkeitsschutzes-von Bis-marck bis Marlene Dietrich, Berlin, 2004。应适用不当得利（德国《民法》第812条以下）或不法无因管理（德国《民法》第687条，相当我国台湾地区民法第177条第2项），以保护人格权上的财产利益。

著作权法第86条规定：著作人死亡后，除其遗嘱另有指定外，下列之人，依顺序对于违反第十八条或有违反之虞者，得依第八十四条及前条第二项规定，请求救济：一、配偶。所称其他权利（sonstiges Recht)，依立法者意思及传统见解，指相当于所有权之排他权利，并不包含一般人格权在内。被告的行为未经原告同意。前项损害赔偿，被害人得依下列规定择一请求：一、依'民法'第二百十六条之规定请求。

[66]此为The Common Core of European Private Law Project所采的研究方法，参阅Bussa-ni/Palmer (ed.）,Pure Economic Loss in Europe, Cambridge, 2003。人死亡后，由其继承人承受其人格权上的财产利益，成为该财产利益的主体，继承人就此项财产利益，得为处分（如同意他人使用死者的姓名、肖像、声音代言广告），尤其是对加害人主张损害赔偿请求权。[28] Ali v. Playgirl, Inc. ,supra,447 F. Supp. 723,729（S. D. N. Y. 1978) [29] Motschenbacher v. R. J. Reynnolds Tobacco Co. , 498 F. 2d 821 (9th Cir. 1974)。原审虽肯定原告的不作为请求权，但关于损害赔偿请求权，则认Marlene Dietrich业已死亡，不生侵害其肖像或姓名权而发生财产上损害赔偿问题。

在Motschenbacher v. R. J. Reynnolds Tobacco Co．案，[35]被告使用名赛车手LotharMotschenbach的跑车图片于其制造Wiston香芋的电视广告。在德国，对重要的判决均附一定的名称（原告姓名或案件内容，例如BGHZ 13 , 334-Leserbrief读者投书案），每一个学习法律的学生、律师、法官、教授，多会了解重要案件名称及内容，作为彼此讨论的代号，及法律发展的标志。

姓名、肖像、声音等人格法益亦不例外。Kalven,Privacy in Tort Law-Were Warren and Brandeis Wrong?, Law＆Contem-porary Problems. , 326 , 331（1966)。

[16]433 US 564（1977)． [17]National Conference of State Legislatures，载http://www. ncsl. org/programs/lis/priva-cy/publicity04. htmo [18]关于美国法上个人公开权的基本问题，参阅Gordon, Right of Property in Name,Likeness, Personality and Historty, 55 N1V. U. L Rev. 553 , 554（1960)。于侵害人不能就其成本或必要费用举证时，以销售该项物品全部收入为所得利益（第I项）。为此，德国《民法》第847条应类推适用于精神自由受侵害的情形，被害人亦得请求非财产上的金钱赔偿。一、绪说（一）人格权的性质及保护的利益1．人格权的基本性质人格权系以人格为内容的权利，人格指人的尊严及价值，即以体现人的尊严价值的精神利益（ideelle Interesse)为其保护客体。被告拥有Marlene的商标，授权他人使用Marlene Dietrich的名称、肖像，作汽车、化妆品、明信片、电话卡、T-Shirt等商品的广告，获取利益。是乙擅以甲的姓名及肖像作性药物的商品广告时，甲得以人格权受侵害，向乙请求损害赔偿。

乙未经甲的同意，擅以甲的姓名、肖像代言推销其新开发增强性能力的药物。此项规定除侵权行为外，亦适用于契约违反（债务不履行）的情形（参照我国台湾地区民法第227条第1款）。

无权使用他人原始声音（如播放录音），得构成对他人声音的侵害。就精神痛苦得请求慰抚金（民法第195条第1项）。

联邦法院判决原告胜诉（BGH NJW 1965,683)，认为此项不实报导个人隐私，构成对人格权的侵害，刊登更正启事尚不足回复原状，应以相当金钱慰抚被害人精神上的痛苦。[40]Taylor v. National Broadcasting Co. Inc. ,22 Media L. Rep. 2433（Cal. Supp. Ct1994). [41]详细内容参见Pinckaers，注6，第281页。

( E, , rfolgt der Einbruch in dasPersonlichkeitsrecht des Betroffenen vorsatzlich mit dem Ziel der Auflagensteigerungund Gewinnerzielung,dann gebietet der Gedanke der Prevention，die Gewinnerzielungals Bemessungsfaktor in die Entscheidung Uber die Hohe der Geldentschadigung ein-zubeziehen.）此项论点，相当于前曾一再提及台湾高等法院在陈美凤米酒代言案所采的法律见解，攸关慰抚金制度功能，将另列专题，作较详细的说明。被告认其表演系博览会新闻的一部分而加以播放。《基本法》第1条宣示人的尊严的不可侵犯，第2条确认自由发展人格的权利，此项人之尊严不受侵害的保障，不应因人之死亡而全然丧失。关于精神利益所受损害，民法第195条第1项规定：不法侵害他人之身体、健康、名誉、自由、隐私、贞操或不法侵害其他人格法益而情节重大者，被害人虽非财产上之损害，亦得请求赔偿相当之金额。

其受保护的，乃死者自身的利益，而由他人代为行使其权利，具有维护死者人格利益的权限（Wahmehmungsbefugnis)。瓦格纳（Wagner）教授谓：所期待者，终于被明确清楚地说出来：人格权所保护的，不仅是其主体的精神利益，在此以外，并包括财产利益。

五、结论（一）人格权法发展上的重要课题我国台湾地区民法采传统见解，对人格权或人格利益的保护系以体现人之尊严及应受尊重的精神利益为重点，严格区别人格权与财产权。美国系于1953年在Haelan v. Labora-tories v. Topps Chewing Gun, Inc．案创设了公开权，认其具智慧财产权的性质，得为让与及继承。

试问：第一，甲得对乙主张何种权利？第二，甲死亡后，乙继续使用甲的姓名、肖像推销该药物时，甲的配偶或子女等得向乙主张何种权利？(1)美国法关于甲得向乙主张的权利，在美国法上甲得因乙为自己的利益而擅自使用甲的姓名、肖像，成立侵害隐私权（right of privacy）的行为（appropriation)，而向乙请求精神痛苦的损害赔偿。此项艺术自由的保障不限于艺术家自身的活动，更及于艺术作品的发表与传播，因此图书出版商亦可援引主张艺术自由权。

财产利益的保护，系从精神利益的保护发展出来。在Midler v. Ford Motor Co．案，[33]原告Bette Midler系一知名歌手，曾拒绝Ford Mo-tor Co．的邀请演唱歌曲Do you want to dance。又甲亦得以乙无权使用其姓名、肖像，而侵害其个人人格特征所体现的财产价值，构成对甲之公开权的侵害，而向乙请求支付使用其姓名、肖像作商业广告通常所须支付的报酬。德国联邦法院肯定姓名、肖像系具有财产价值的排他性权利，请求财产上损害的赔偿时，得以三种方式计算之，即采具体损害计算、支付相当的报酬金或返还所受利益（BGHZ20,345-Paul Dahlke)。

除前述保护必要性及有效率性的主要论点外，德国联邦法院尚认为个人的声望形象，乃个人努力的成果，其所体现的财产价值，于人死亡之后，应由继承人享有，不能任由他人任意加以使用，以保护个人对其财产的自主权利。数人共同不法侵害者，连带负赔偿责任（第1项）。

乔治亚州最高法院曾对纽约州的Roberson案加以分析讨论，肯定隐私权系受普通法所保护的权利。有受侵害之虞时，得请求防止之。

[50]通常分别为名誉保护（Ehrenschutz)、私领域保护（Intimprivatshparen)、个人形象认同（Personenidentitut)、个人资讯（Schutz vorden Verbreitung von personenbezogenen Informationen）及人格被不当利用的保护 [50]Baston-Vogt, Der sachliche Schutzbereich des zivilrechtlichen allgemeinenPersonlichkeitsrechts . Munchen .1997 )． [51]MiinchenKomm BGB/Rixecker,§12 AnH RdNr. 30-123. [52]Kotz/Wagner,Deliktsrecht,Luchterhand,10. Aufl. ,2006,S. 158 if.（Nr. 509 ff.）． [53]Cohn,Ein]iihren in das neue Schadensersatzrecht,Miinchen,2003,S. 88 ff. [54]参阅我国台湾地区"著作权法"第88条规定："因故意或过失不法侵害他人之著作财产权或制版权者，负损害赔偿责任。[67]关于法之续造在方法论的基本问题，拙著：《法律思维与民法实例》12006年第2版，第301页以下。